Wadium a konsorcjum

Kwestia treści gwarancji wadialnych składanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wywołuje spore wątpliwości praktyczne. Maksymalnie upraszczając, zagadnienie to w głównej mierze sprowadza się do odpowiedzi na pytanie: czy jeśli o udzielenie zamówienia ubiega się wspólnie kilku wykonawców, to czy za wystarczające uznać należy złożenie gwarancji określającej jako gwaranta jedynie jednego z nich (oczywiście przy założeniu, że spełnione są wszystkie pozostałe wymogi dotyczące wadium)?

Zapadające w ostatnim czasie orzeczenia dawały nadzieję na ustabilizowanie się właśnie liberalnego i korzystnego dla wykonawców założenia, zgodnie z którym za wystarczające uznać należy wskazanie w treści gwarancji jednego tylko spośród członków konsorcjum. Jednak w sprawie rozstrzygniętej przez KIO wyrokiem z dnia 13 stycznia 2017 r. (sygn. KIO 2489/16) oferta złożona przez konsorcjum składające się z dwóch wykonawców została odrzucona z uwagi na fakt, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wadliwość gwarancji bankowej polegać miała na braku wskazania w jej treści wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Argumenty zamawiającego i odwołującego

Zamawiający zidentyfikował również inne, pomniejsze nieprawidłowości wadium, takie jak np. wskazanie jako beneficjenta jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa zamiast Skarbu Państwa. Co jednak istotne zamawiający wykazał, że bank wystawiający gwarancję nie miał wiedzy, iż zleceniodawca złoży ofertę nie samodzielnie, lecz wspólnie z innym wykonawcą (udzielenie pełnomocnictwa konsorcjalnego nastąpiło kilka dni po wystawieniu gwarancji), przez co, zdaniem zamawiającego, istniało duże prawdopodobieństwo, że bank nie wywiąże się z obowiązku zapłaty w przypadku zaistnienia jednej z określonych w Prawie zamówień publicznych okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium.

Odwołujący wskazywał na szereg aspektów mających dowieść prawidłowości złożonego przez niego wadium. Świadczyć o tym miały zarówno brak szczegółowych warunków w zakresie wadium narzuconych przez Prawo zamówień publicznych, brak takowych postawionych przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, solidarną odpowiedzialność wykonawców tworzących konsorcjum czy abstrakcyjny charakter gwarancji wynikający z przepisów prawa bankowego.

KIO uznała że zabezpieczenie nie spełnia funkcji gwarancyjnej

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego i przyznała rację zamawiającemu. Pomijając omówienie innych wadliwości w treści analizowanej gwarancji Izba odniosła się również do faktu niewskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby, wadium takie nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez konsorcjum, co jest równoznaczne z brakiem jej zabezpieczenia. Izba podniosła także, iż w przypadku gwarancji bankowych niepożądane jest istnienie jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada.

Wadium wciąż wymaga wyjątkowej ostrożności

Przywołując orzecznictwo Sądu Najwyższego, KIO podkreśliła, iż gwarancja występująca w obrocie prawnym jest bowiem w istocie umową i, jak każda umowa, powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały pola do interpretacji, także co do strony podmiotowej. Izba uznała więc za w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych odrzucenie oferty zabezpieczonej wadium zawierającym takie nieprawidłowości.

Abstrahując od oceny przywołanego orzeczenia (prawdopodobnie znajdzie wielu zwolenników oraz adwersarzy), dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia płynie z niego jeden kluczowy wniosek. Na trwałą i konsekwentną liberalizację proceduralnych wymogów towarzyszących procedurze prowadzącej do udzielenia zamówienia raczej nie ma co liczyć. A dokument wadium, jako niepodlegający uzupełnianiu czy jakimkolwiek zmianom, wymaga (i wymagać będzie) wyjątkowej atencji i ostrożności.