Według Komisji Europejskiej polskie przepisy ustawy Pzp mogą utrudniać dostęp do rynków zamówień publicznych. Chodzi o zapisy dotyczące wykluczania podmiotów biorących udział w przetargach. Sprawa ma trafić do Trybunału Sprawiedliwości UE. Co na to Urząd Zamówień Publicznych?
KE grozi Polsce Trybunałem
KE stwierdziła, że przepisy Pzp mogą utrudniać dostęp do rynku zamówień publicznych, gdyż wykluczają z przetargów wykonawców, którzy wyrządzili szkodę zamawiającemu, nienależycie wykonali zamówienie, lub z którymi zamawiający rozwiązań w przeszłości umowę z winy wykonawcy. Jednak zapisy dyrektywy takiej możliwości nie przewidują.
Sprawa dotyczy nowelizacji Prawa zamówień publicznych z 27 kwietnia 2011 roku. Celem wprowadzonych zmian było „umożliwić zamawiającym wykluczanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi co najmniej 5 procent wartości umowy”.
Gdzie Polska przesadziła?
Anita Wichniak-Olczak, rzeczniczka UZP zaznacza, że obecnie Komisja Europejska podjęła decyzję o „zamiarze wniesienia skargi do Trybunału, natomiast sama skarga nie została jeszcze wniesiona”. Dodaje, że Trybunał Sprawiedliwości UE w swoim wyroku z grudnia zeszłego roku podzielił w części stanowisko polskiego rządu, w którym pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy.
– Tym samym, Trybunał nie zgodził się z argumentacją prezentowaną przez Komisję Europejską i sąd odsyłający, w myśl którego „poważne wykroczenie zawodowe” miałoby obejmować jedynie naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Co za tym idzie, w ocenie Trybunału, niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można uznać za wykroczenie zawodowe – wyjaśnia portalowi "RynekInfrastruktury.pl" Anita Wichniak-Olczak
Rzeczniczka przyznaje jednak, że Trybunał uznał, że wykluczenie wykonawcy, który nie wywiązał się z wcześniejszych zobowiązań umownych, nie powinno mieć charakteru automatycznego lecz „powinno być poprzedzone zindywidualizowaną oceną konkretnego przypadku celem ustalenia czy niewywiązanie się z zobowiązań umownych przez wykonawcę zamówienia publicznego jest wynikiem jego zamierzonego działania lub stosunkowo poważnego niedbalstwa”.
Jak naprawić sytuację?
Z powyższego wynika, że wykluczenie wykonawcy jest dopuszczalne na podstawie art.. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli zamawiający jest w stanie po przeprowadzeniu analizy określonego stanu faktycznego, wykazać, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, obejmującego również nie wykonanie lub niewłaściwe wykonanie zamówienia, o ile nie wykonanie lub niewłaściwe wykonanie zamówienia było wynikiem zamierzonego działania lub stosunkowo poważnego niedbalstwa ze strony danego wykonawcy.
– Oznacza to, iż przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych należy stosować z uwzględnieniem wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku Trybunału. Zatem zamawiający jest obowiązany wykluczyć danego wykonawcę z toczącego się postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w stosunku do tego wykonawcy spełnione są kumulatywnie pewne warunki – tłumaczy rzeczniczka UZP.
Do tych warunków należą następujące punkty: zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia, rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem danego postępowania w sprawie zamówienia publicznego, wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 % wartości umowy, zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem albo odstąpieniem umowy ustali, że rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności nie wykonywania przez niego lub niewłaściwego wykonywania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo.
Konrad Opalski, szef praktyki prawa zamówień publicznych Kancelarii Bird & Bird Maciej Gawroński, uważa, że zamysł wprowadzenia do regulacji prawnych przepisów umożliwiających eliminację nierzetelnych przedsiębiorców jest dobry, jednak według niego ustawodawca posunął się za daleko. Z całą opinią można zapoznać się tutaj.
Zapisz się do newslettera:
