Polskie Pzp dyskryminuje wykonawców. KE składa skargę

KE stwierdziła, że przepisy Pzp mogą utrudniać dostęp do rynku zamówień publicznych, gdyż wykluczają z przetargów wykonawców, którzy wyrządzili szkodę zamawiającemu, nienależycie wykonali zamówienie, lub z którymi zamawiający rozwiązań w przeszłości umowę z winy wykonawcy. Jednak zapisy dyrektywy takiej możliwości nie przewidują.

Sprawa dotyczy nowelizacji Prawa zamówień publicznych z 27 kwietnia 2011 roku. Celem wprowadzonych zmian było „umożliwić zamawiającym wykluczanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi co najmniej 5 procent wartości umowy”.

– Przytoczona powyżej treść art. 24 ust. 1 pkt 1a, już wraz z rozpoczęciem poselskiej inicjatywy ustawodawczej, budziła wiele kontrowersji. Wielu ekspertów, w tym piszący te słowa, zwracało uwagę, iż tak rozbudowany katalog przesłanki wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o ile wejdzie w życie, będzie sprzeczny z zapisami Konstytucji RP, zasadami współżycia społecznego, a także godził będzie w prawo do sądu przysługujące każdemu uczestnikowi życia gospodarczego – zauważa Konrad Opalski.

– Niezwykle szybki tryb prac nad nowelizacją, zbyt krótkie terminy na przeprowadzenie rzetelnych konsultacji społecznych, przyniósł efekt w postaci faktu jakim była zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych. Specjalista stwierdza, że mimo apeli środowisk, które na co dzień zajmują się procedurami przetargowymi oraz organizacji społecznych, zamawiający otrzymali przyzwolenie na eliminowanie określonych podmiotów z udziału w postępowaniu.

Opalski oznajmia, iż należy przyznać rację zamysłowi wprowadzania do regulacji prawnych narzędzi umożliwiających eliminację z obrotu prawnego przedsiębiorców nierzetelnych. – Jednak w tym wypadku ustawodawca, w mojej ocenie, posunął się za daleko, co jak się okazuje również zauważyła KE, a uprawnienia takie mogą powodować naruszanie podstawowych swobód konstytucyjnych przedsiębiorców – dodaje.

– Nie można natomiast godzić się na pogwałcenie zapisów art. 42 ust. 3 i 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez odebranie uczestnikom rynku zamówień publicznych prawa do sądu, a co więcej domniemywać ich winy w zaistnieniu faktu rozwiązania umowy przez zamawiającego. Zamawiający uzyskał prawo eliminacji z udziału w postępowaniu tych z wykonawców, z którymi rozwiązał umowę bez wyroku sądu powszechnego orzekającego winę wykonawcy w niewykonaniu (nienależytym wykonaniu) zamówienia. Nikomu nie wolno odbierać prawa do sprawiedliwego i jawnego osądzenia przez niezależny, bezstronny i niezawisły Sąd, a dodatkowo brak jest podstaw by usprawiedliwiać takie działania jakimkolwiek ważnym interesem publicznym – tłumaczy specjalista z Kancelarii Bird & Bird Maciej Gawroński.

Według Konrada Opalskiego odebranie przedsiębiorcom prawa do sprawiedliwego i jawnego procesu przeprowadzanego przez niezależny, bezstronny i niezawisły sąd „prowadzi do naruszenia konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej, będącej jednym z filarów demokratycznego państwa prawnego opierającego się na społecznej gospodarce rynkowej (art. 2, 20, 22 i 31 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej)”. – Naruszenie to nie znajduje usprawiedliwienia w żadnym ważnym interesie publicznym. Wskazywane w uzasadnieniu do projektu ustawy trudności w postaci twierdzenia, iż do wykluczenia „może nastąpić dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku sądowego, do którego dochodzi zazwyczaj po przeprowadzeniu dwuinstancyjnego i długotrwałego postępowania sądowego” nie usprawiedliwiają równego ponoszenia ryzyka gospodarczego zarówno przez wykonawców jak i zamawiających. Zachwianie tej równowagi podmiotów jest sprzeczne z art. 32 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej powodującym naruszenie zasady równości podmiotów wobec prawa – zastrzega.

– Kończąc należy wskazać iż zamysł ustawodawcy ochrony zamawiających przed nierzetelnymi przedsiębiorcami nie został osiągnięty. Wykonawcy wykluczani z udziału w postępowaniu korzystają z przysługujących im środków ochrony prawnej, wnosząc odwołania od czynności wykluczenia, co siłą rzeczy wydłuża proces udzielenia zamówienia publicznego, a dodatkowo obowiązujące przepisy dają możliwości zamawiającemu tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawcy, z którym wiązała go rozwiązana umowa. Biorąc pod uwagę te wszystkie argumenty, działania podjęte przez KE nie powinny dziwić – komentuje dla portalu "RynekInfrastruktury.pl" Konrad Opalski.