Dentons o najważniejszych zmianach w Prawie zamówień publicznych

Jakub Madrjas, Rynek Kolejowy: Z początkiem roku w życie weszła nowa ustawa o zamówieniach publicznych. W ostatnich dniach roku dało się obserwować swoisty wysyp ogłoszeń o zamówieniach zamieszczanych przez zamawiających chcących zdążyć z wszczęciem postępowań na podstawie starych przepisów, a na początku nowego roku – prawie zupełny brak nowych przetargów. Czy można zaryzykować tezę, że zamawiający bali się nowej regulacji? Czy to zrozumiałe, czy np. w innych krajach zmiany prawa nie straszą tak bardzo?

Sylwester Kuchnio, radca prawny Kancelarii Dentons: Czy Zamawiający bali się nowych przepisów? Raczej tak – zwłaszcza dokładając do tego wiadomą sytuację epidemiologiczną. Były nawet poważne postulaty, aby odłożyć wejście ustawy w życie na czas po pandemii.
Ale te obawy były chyba dość naturalne i zrozumiałe – zawsze obawiamy się tego, co nowe i nieznane, nieprzetestowane. Jak mawiają Anglosasi: better devil you know. Zresztą tak było przed wejściem w życie każdej większej nowelizacji Prawa zamówień publicznych – pośpiesznie wszczynano wszystkie postępowania, które do wszczęcia się nadawały, nawet kosztem ich późniejszego poprawiania już w trakcie. Natomiast spadek liczby przetargów na początku nowego roku nie jest niczym szczególnym – rok budżetowy przeważnie pokrywa się z rokiem kalendarzowym, w taki sposób również układane są plany zamówień. Nowe postępowania trzeba po prostu zaplanować, przygotować, przemyśleć… i zadecydować o ich wszczęciu. Na początku roku przeważnie nikomu się z tym nie śpieszy. Przyśpieszenia sprawy nabierają przeważnie w drugiej połowie roku, kiedy wszyscy przypominają sobie, że dane umowy trzeba zawrzeć, albo pieniądze trzeba wydać i rozliczyć do końca roku.

Czy w innych krajach zmiany przepisów straszą? To zależy od danego kraju, jakości jego legislacji, całej kultury prawnej… etc. W przypadku porównania przepisów o zamówieniach publicznych i praktyki ich stosowania, to jest temat naprawdę fascynujący, ale zbyt głęboki na jedną rozmowę. Owszem, są szczęśliwe kraje, zwłaszcza kilka krajów tzw. starej Unii (takim krajem była też Wielka Brytania), gdzie nowelizacje przepisów o zamówieniach polegają przeważnie na przepisywaniu nowych przepisów dyrektyw i nie budzą szczególnych emocji. Są to kraje, w których pomimo że teoretycznie obowiązują te same dyrektywy zamówieniowe, formalizm procedur jest o wiele mniejszy, i np. koledzy z biur Dentons z tych krajów przecierają oczy ze zdziwienia, że u nas można na poważnie praktykować Prawo zamówień publicznych i się z tego utrzymać.

Czy z perspektywy ponad trzech miesięcy obowiązywania nowych przepisów można zaryzykować ocenę, że było czego się bać?

Moim zdaniem nie było. Nowa ustawa nie jest jakaś specjalną rewolucją w systemie zamówień publicznych. Raczej jego naturalną ewolucją i uporządkowaniem. Nie ma tam tego rodzaju zmian, z którymi zamawiający i wykonawcy mogliby sobie nie poradzić, które uniemożliwiłyby im racjonalne działanie czy odnalezienie się na rynku. Chociaż z pewnością jest kilka nowości, które z punktu widzenia praktyki udzielania zamówień publicznych, ciągle stanowią niewiadomą i z tej perspektywy są niezwykle interesujące.

Czyli według Pana nowe Prawo zamówień publicznych nie stanowi żadnej głębokiej „systemowej” zmiany? To właściwie po co ta cała nowa ustawa?

Owszem, moim zdaniem nie stanowi głębokiej zmiany, ale była to zmiana potrzebna. Stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych w Polsce zawsze było trochę podobne do stosowania przepisów podatkowych. Można to porównać do chodzenia po polu minowym. Bardzo częste nowelizacje – wprowadzane pod wpływem chwili i doraźnej potrzeby, nie do końca doskonałe legislacyjnie i niespójne z resztą tekstu ustawy, rozchwiane orzecznictwo, legion różnych, niezależnych od siebie instytucji kontrolnych, zwłaszcza kontrolujących wydatkowanie środków unijnych, stosujących absurdalne tabele korekt finansowych w myśl skrajnie formalistycznych interpretacji przepisów… Nie jestem ustawodawcą, ale podejrzewam, że nowe Pzp ma za zadanie nieco poprawić tę sytuację – po prostu uporządkować przepisy o zamówieniach i nadać im jakąś legislacyjnie „strawną” postać. Stara ustawa już dawno straciła zdolność przyjmowania kolejnych nowelizacji, brakowało już liter w alfabecie na oznaczenie kolejnych przepisów. Na ile to się uda – czas pokaże.

Poza tym, jak już wspomniałem, rewolucji nie stanowi, ale jest w niej jednak kilka nowych instytucji i rozwiązań, wartych odnotowania.

Właśnie, pomówmy o tych nowościach. Czy np. za taką nowość „wartą odnotowania” uznałby Pan np. zmianę SIWZ na SWZ? Co to oznacza w praktyce?

Ta zmiana nie ma żadnego praktycznego znaczenia. To tylko nowa, nieco bardziej trafna konwencja nazewnicza. W starej „specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, siłą rzeczy, znajdowało się zawsze mnóstwo postanowień i informacji nieistotnych. Stąd nazwanie dokumentu przetargowego „specyfikacją warunków zamówienia” zamówienia jest bardziej adekwatne do jego zawartości, no i prostsze oraz krótsze. Natomiast, co winno znaleźć się w SWZ – o tym decydują przepisy, np. art. 134 nowego Pzp, który nie różni się aż tak bardzo od starego art. 36 określającego treść SIWZ.

Wobec tego, jakie są najważniejsze zmiany i różnice pomiędzy starymi i nowymi przepisami? Czy jest ich wiele?

Oczywiście szczegółowych różnic i poprawek jest bardzo dużo, i nie sposób tu wszystkich nawet wspomnieć, ale tak wybiórczo, subiektywnie, wskazałbym na następujące instytucje czy obszary regulacji jako na najważniejsze: mniejszy formalizm i szczegółowość regulacyjna w odniesieniu do postępowań poniżej progów unijnych, w tym możliwość negocjacji treści ofert; zupełnie nowe rozwiązania dotyczące przygotowania postępowania; kilka istotnych zmian w systemie środków ochrony prawnej; a także przepisy dotyczące umów o zamówienie i ich realizacji, zwłaszcza w zakresie klauzul abuzywnych i pozasądowego rozwiązywania sporów.

Co zmieniło się jeśli chodzi o przygotowanie postępowań? Czy chodzi może o plany zamówień publicznych?

Nie, plany zamówień, a konkretnie plany postępowań o zamówienie publiczne, funkcjonowały również pod rządami starych przepisów. Tak jak uprzednio, tak i teraz, zamawiający publiczni sporządzają i publikują takie plany, a pozostali zamawiający (np. sektorowi) mogą to robić. Zmienił się natomiast sposób publikacji – oprócz własnej strony internetowej plany publikuje się również w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Główną nowością, którą mam na myśli, jest wprowadzenie „analizy potrzeb”. Obowiązek ten znowu dotyczy tylko zamawiających publicznych, którzy w myśl nowych przepisów mają przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonać analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.

Przepisy określają nawet ogólnie, co taka analiza ma zawierać. Nie przesądzają jednak wcale jaki jest charakter tej czynności, w jaki sposób ma być dokumentowana i jak taka dokumentacja ma być udostępniana. Niezmiernie ciekawe jest, w jaki sposób wyniki takiej analizy będą oddziaływać i jak będą wykorzystywane w orzeczeniach dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umownych. Czy w jakiś sposób instytucja ta przyczyni się do lepszego przygotowania postępowań i bardziej racjonalnych zakupów? Obawiam się, że to będzie po prostu kolejny administracyjny obowiązek, który zamawiający nauczą się „odfajkowywać”, ale mam nadzieję, że się w tej kwestii mylę.
Na szczęście zamawiających sektorowych te problemy nie dotyczą.

Dotyczą ich jednak zmiany w systemie środków ochrony prawnej? Co zmieniło się w tym obszarze?

Najważniejszą zmianą, która dotyczy również zamówień sektorowych, wydaje się wprowadzenie jednego sądu orzekającego w sprawach skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej – tę rolę pełni XXIII Wydział Odwoławczy i Zamówień Publicznych Sądu Okręgowego w Warszawie. To rozwiązanie postulowane i wyczekiwane od lat – na pewno będzie miało pozytywny wpływ na ujednolicenie orzecznictwa sądowego i KIO. Przy kilkudziesięciu sądach okręgowych orzekających okazjonalnie w sprawach zamówień publicznych nie było to możliwe. Ryzykiem takiego rozwiązania jest natomiast – zwłaszcza przy ogólnym kryzysie wymiaru sprawiedliwości i niemożności zapewnienia wystarczającej obsady kadrowej ww. Wydziału, do którego wpływają teraz skargi z całej Polski – że sąd się po prostu „zapcha” i oczekiwanie na rozstrzygnięcie sprawy znacznie się wydłuży. Już są sygnały, że właśnie tak się dzieje; choć może to być wynikiem kolejnej fali pandemii i związanych z nią ograniczeń.

Warto również odnotować przyznanie stronom prawa do skargi kasacyjnej na wyroki sądu ds. zamówień publicznych, wydłużenie terminu na wniesienie skargi (z 7 do 14 dni), czy obniżenie opłaty od skargi (o czterdzieści procent).

Natomiast pozostałe zmiany, jak np. pełnomocnictwa procesowe przed KIO czy możliwość elektronicznego protokołu z rozpraw KIO, są raczej kosmetyczne, choć na takie szczegóły również należy uważać. Proceduralnie w pierwszej instancji zmienia się niewiele – odwołania cały czas rozpoznaje znakomicie znana wszystkim uczestnikom rynku, Krajowa Izba Odwoławcza. Odnotować na pewno warto również pełną zaskarżalność czynności w postępowaniach podprogowych.

Pozostają nam więc umowy i ich realizacja. Co to są owe klauzule abuzywne i dlaczego należało uregulować je w przepisach Pzp? Jak należy oceniać tę regulację?

Klauzule abuzywne to instytucja znana z kodeksu cywilnego. To katalog postanowień, które ustawodawca uznaje z jakiegoś względu za krzywdzące dla jednej (słabszej) ze stron stosunku umownego, w związku z czym ich stosowanie jest zabronione. Dotyczy to głównie umów z konsumentami.

W zamówieniach publicznych takiego katalogu niedozwolonych klauzul nie było, aczkolwiek różne postanowienia występujące w umowach były kwestionowane przez orzecznictwo na podstawie zasad ogólnych kodeksu cywilnego. I w mojej ocenie orzecznictwo radziło sobie całkiem nieźle z ochroną wykonawców w tych obszarach, jakie adresuje obecnie art. 433 nowego Pzp. Oczywiście przez wpisanie tego typu klauzul do ustawy, tendencja ta ulegnie wzmocnieniu, chociaż same klauzule nie są szczególnie daleko idące i rewolucyjne.

Do nowej ustawy wprowadzone zostały cztery takie klauzule. Np. wprowadzono zakaz odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Nie chcę analizować tutaj tego przepisu, ale uważam, że się wyjątkowo ustawodawcy nie udał. Przy jego literalnym odczytaniu, i przyjęciu, że pojęcie opóźnienia jest szersze od pojęcia zwłoki (która jest szczególnym przypadkiem opóźnienia), wynikałoby, iż zakazane jest również ustanawianie odpowiedzialności za zwłokę, co byłoby przecież absurdalne. Po drugie, jeśli ustawodawca chciał w ten sposób ustanowić zakaz modyfikowania kodeksowych zasad rozkładu odpowiedzialności w stosunku do opóźnienia, to mógł to zrobić jaśniej. Zresztą w 99% przypadków zamawiający wcale nie modyfikowali tego rozkładu. Po trzecie trudno zrozumieć wyjątki od ww. klauzuli, które są bardzo szerokie.

Kolejna klauzula dotycząca kar umownych to podobny przykład, bo nikt na rynku nie ustanawiał odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, a jeśli nawet by ustanowił, postanowienia projektu umowy tego typu „padłyby” w KIO i na podstawie starych przepisów.

Zamawiający nie nadużywali również kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, chociaż dobrze, że ustawodawca wyraźnie to podkreślił. Jednak największy niedosyt budzi, iż rzeczone klauzule dotyczą „projektów umów”. Jeśli umowa zawierająca klauzule abuzywne zostanie zawarta, przepis art. 433 będzie jedynie podstawą do stwierdzenia historycznego naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego przy przygotowywaniu dokumentacji przetargowej. Brak w takim przypadku sankcji bezskuteczności, którą przewiduje np. art. 3851 k.c. To powoduje, że znaczenie tej regulacji jest właściwie „dyscyplinująco-wychowawcze”. Wprowadzone klauzule potwierdzają to, co od dawna było powszechnie wiadome i akceptowane. Wyznaczają też jednak pewne ogólne kierunki interpretacyjne umów i wskazują, że należy poszukiwać swoistej równowagi kontraktowej pomiędzy stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiający nie powinni nadużywać swojej dominującej pozycji wynikającej m.in. z tego, że to oni piszą umowy w swoich przetargach.

Nie skupiałbym się więc na szczegółowym brzmieniu ww. klauzul, ale raczej na ich ogólnym wydźwięku, na który będzie można powoływać się w sprawach dotyczących innych, konkretnych i bardziej kontrowersyjnych obszarów w stosunkach kontraktowych, do których klauzule się bezpośrednio nie odnoszą, i których nie regulują. Dla zamawiających powinna być to jasna dyrektywa, iż nie należy przerzucać nadmiernych ryzyk kontraktowych na wykonawców, mnożyć kar umownych, czy w inny sposób ustanawiać nieproporcjonalnych uprawnień i obowiązków stron umowy. W tym zakresie będzie można garściami czerpać z orzecznictwa KIO dotyczącego starej ustawy oraz doktryny i orzecznictwa dotyczącego prawa cywilnego.

Zobaczymy jednak, jakie znaczenie nada tym przepisom orzecznictwo,.

Może Zamawiający będą stosować się do tych przepisów i orzecznictwo nie będzie tu w ogóle potrzebne?

Niewykluczone. Powiedziałbym, że jest to nawet bardzo prawdopodobne. Zamawiający będą stosować się do art. 433 i nie będzie wiele sporów opartych bezpośrednio o jego dyspozycję. Przepis ten będzie jednak powoływany w szerszym kontekście interpretacyjnym w odniesieniu do innych obszarów regulacji kontraktowej i innych szczegółowych postanowień umownych. Robiono to już zresztą dokładnie w taki sposób w okresie vacatio legis nowej ustawy, gdy składano i rozstrzygano odwołania dotyczące postępowań regulowanych przez stare przepisy.

Warto zaglądać w tym zakresie do umów przygotowywanych i stosowanych przez innych zamawiających. Np. na stronę GDDKiA, która jest nie tylko największym zamawiającym, ale też swego rodzaju trend setterem jeśli chodzi o opracowywanie wzorów umów na wykonanie wielkich robót budowlanych czy nadzór nad nim.

Czy jeszcze jakieś zmiany dotyczące umów są warte podkreślenia?

Tak, jest ich kilka, np. uporządkowanie przepisów dotyczących podwykonawstwa czy wprowadzenie (jako zasady) określania terminu wykonania umowy okresem czasu liczonym od dnia jej zawarcia, a nie data dzienną. Pozwoli to na unikanie drastycznego skracania okresu wykonania umowy przez przeciągające się postępowania o udzielenie zamówienia. Przewidziano również i scharakteryzowano katalog obligatoryjnych elementów umowy, w tym klauzul waloryzacyjnych. Najważniejszą z perspektyw realizacji umów wydaje się jednak zachęta i nacisk kładziony przez ustawodawcę na polubowne rozwiązywanie sporów umownych. Dotyczy to zwłaszcza wielkich inwestycji infrastrukturalnych, przykładowo takich jak budowa linii kolejowych, które rzadko przebiegają bez opóźnień, roszczeń o roboty dodatkowe czy też innych zmian kontraktów.

Co to za rozwiązania?

Chodzi o koncyliację lub mediację w sprawach majątkowych, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne – jak określa to art. 591 i następne nowego Pzp. W takich przypadkach strony umowy o zamówienie publiczne, w przypadku niemożliwości porozumienia się np. co do zakresu umowy czy wysokości swoich zobowiązań pieniężnych, mogą wnioskować o tego typu pozasądowe rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP albo posłużyć się wybranym przez siebie mediatorem lub koncyliatorem.

To na czym polega znaczenie czy nowość tego typu rozwiązań? Przecież strony zawsze mogły to zrobić, również przed wejściem w życie nowego Pzp?

Owszem, to znowu nie są jakieś rewolucyjne nowe instytucje ustawowe. Jednak według mnie, waga tego typu regulacji trudna jest do przecenienia. Problem z poszukiwaniem polubownego rozwiązania sporów i ugadzaniem się przez strony umów o zamówienie publiczne nie tkwił wcale w braku instytucji i instrumentów prawnych, które to umożliwiały, ale w… że tak powiem … w psychologii zamawiających, a raczej pewnej praktyce i kulturze prawnej, która się w tym zakresie wytworzyła. Zamawiający, przytłoczeni rozlicznymi kontrolami, często są wręcz sparaliżowani możliwością zarzucenia im, że odstąpili od egzekwowania należnych im roszczeń, albo zawierając ugodę naruszyli przepisy o finansach publicznych, o zamówieniach publicznych, albo po prostu zachowali się niegospodarnie. Jestem członkiem Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, i często widzę jak wielkim problemem jest skorzystanie z instytucji ugody, którą przepisy o odpowiedzialności za dyscyplinę finansów publicznych zresztą przewidują. Stąd wskazanie wprost w przepisach o zamówieniach publicznych, że mediacja jest dopuszczalna, a w niektórych przypadkach podejmowanie prób jej przeprowadzenia wręcz obligatoryjne – może stanowić asumpt do zmiany praktyki w tym zakresie.

Zgadzam się, że to nie są tak odważne rozwiązania jak planowane pierwotnie przepisy o utworzeniu dodatkowej izby koncyliacyjnej w Krajowej Izbie Odwoławczej, ale zawsze to krok we właściwym kierunku. Byłem kiedyś wobec nich bardziej krytyczny, ale zmieniłem zdanie. Jestem nawet optymistą w tym zakresie i wierzę, że właśnie dzięki tym regulacjom praktyka unikania polubownego rozstrzygania sporów powstających na kanwie umów o zamówienie publiczne ulegnie zmianie. W każdym razie gorąco zachęcam do korzystania z tych instytucji.

Jaka są skutki tych regulacji? Czy są już jakieś pozytywne przykłady ich stosowania?

Jeszcze trochę za wcześnie na ich ocenę, ale wydaje się, że są. Liczba sporów mediowanych i ugadzanych przez strony zaczyna rosnąć. Wzrasta przede wszystkim świadomość w zakresie zalet i uwarunkowań tej instytucji wśród zamawiających. Z relacji kolegów z naszego zespołu, wśród których są też mediatorzy Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej, wynika dość pozytywny obraz. Ja również brałem udział w mediacjach jeszcze przed wejściem w życie przepisów nowej ustawy i z doświadczenia wiem, iż głównym zadaniem mediacji i jej wartością, która ma za zadanie zabezpieczyć zamawiającego przed wszelkimi zarzutami naruszenia przepisów, jest zatwierdzenie ugody przez sąd. W takim przypadku ugoda korzystać będzie z domniemania zgodności z prawem. Zdarzały się co prawda przypadki kwestionowania przez sądy administracyjne orzekające w sprawach projektów finansowanych ze środków UE zgodności zawartych ugód z przepisami o zamówieniach publicznych – pomimo ich zatwierdzenia przez sąd powszechny. Jednak, według mnie, łatwo takiego ryzyka uniknąć przy odpowiednio przeprowadzonej mediacji i odpowiednio sformułowanym wniosku o jej zatwierdzenie.

Jak to zrobić?

A to pytanie pozostawię już bez odpowiedzi, zasłaniając się unikalnym know-how naszej Kancelarii.


Sylwester Kuchnio, counsel, radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych i Kontraktów Rządowych kancelarii Dentons, członek Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, były członek Krajowej Izby Odwoławczej.