– Główna inicjatywa dowodowa, że zaoferowana przez Pesę cena jest ceną rynkową i realną spoczywała na samej Pesie – komentuje piątkowe orzeczenie KIO Robert Siwik – ekspert z zakresu prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie Newagu ws. przetargu na nowe pociągi w Małopolsce. KIO stwierdziła, że oferta Pesy była rażąco niska. KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Pesy ze względu na rażąco niską cenę. Ponadto urząd marszałkowski opłaci koszty postępowania. Więcej informacji na ten temat możesz przeczytać tutaj.
Orzeczenie dla Rynku Kolejowego komentuje Robert Siwik – ekspert z zakresu prawa zamówień publicznych, partner zarządzający kancelarii Bierć Siwik & Partners sp.k. oraz przewodniczącym komisji ds. zamówień publicznych Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo-Handlowej.
Ekspert o decyzji KIO
Jak pisze ekspert, uwzględnienie odwołania Newagu przez KIO i tym samym uznanie, że Pesa złożyła ofertę z rażąco niską ceną, w sytuacji jeżeli faktycznie różnica w wartości oferty Pesy w odniesieniu do faktycznego budżetu przeznaczonego na realizację zamówienia wynosi 8,3%, nie powinno z prawnego punktu widzenia budzić większych wątpliwości.
Co prawda przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może wskazywać na domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny, jeżeli dana oferta jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Niemniej jednak, zgodnie z utrwalonym poglądem – tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych, jak i TSUE – dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Z tych powodów, jeżeli składający odwołanie wykonawca (konkurent) wykaże, że za cenę odbiegającą nawet o 9% nie da się wykonać zamówienia, KIO ma prawo uznać taką ofertę za rażąco niską - czytamy w opinii eksperta.
Ciężar na wykonawcy
Ponadto jak pisze Siwik, nie można zapominać odnosząc się do przedmiotowej sprawy, że od ponad roku w ustawie Pzp ciężar dowodu w zakresie udowodnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym przed KIO został zmieniony. Dzisiaj ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
- Oznacza to, że w komentowanym postępowaniu przed KIO, główna inicjatywa dowodowa, że zaoferowana przez Pesę cena jest ceną rynkową i realną spoczywała na samej Pesie (jeżeli była uczestnikiem postępowania, tj. przystąpiła do postępowania po stronie zamawiającego) lub na samym zamawiającym. Uwzględnienie odwołania wniesionego przez Newag oznaczać może, że ten proces dowodzenia po stronie ww. podmiotów się nie udał. Postępowanie przed KIO stanowi postępowanie nie tylko mocno sformalizowane, ale także kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne - podsumowuje Robert Siwik.
Zapisz
się do newslettera:
