KIO nie uznała za zasadne odwołania Pesy w sprawie warunków przetargu na zakup 5 ezt określonych przez Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego. Bydgoski producent podnosił w odwołaniu dwa zarzuty, z których jednym był niezwykle ciekawy zarzut prowadzenia postępowania, którego przedmiotem jest świadczenie niemożliwe. O sprawie rozmawiamy z Robertem Siwikiem – przewodniczącym komisji ds. zamówień publicznych Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo-Handlowej, specjalizującym się w prawie zamówień publicznych, w zakresie projektów infrastrukturalnych, modernizacji w sektorze kolejowym oraz dostawach taboru dla transportu publicznego.
Łukasz Malinowski: Ostatnio Pesa odwołała się od warunków przetargu na 5 ezt w województwie opolskim podnosząc dwa zarzuty. Jak Pan ocenia przebieg tego postępowania?
Robert Siwik, przewodniczący komisji ds. zamówień publicznych Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo-Handlowej: Tak, zgadza się Pesa Bydgoszcz wniosła odwołanie do KIO w przetargu na wykonanie i dostawę fabrycznie nowych trzyczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, które to odwołanie w miniony piątek (14.08.2015 r.) zostało w całości oddalone przez KIO. Pesa podniosła w odwołaniu dwa zarzuty, tj. określenie kryteriów oceny ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zarzut prowadzenia postępowania, którego przedmiotem jest świadczenie niemożliwe.
Szczególnie ciekawy od początku wydawał się ten drugi zarzut, gdyż zgodnie z kodeksem cywilnym – umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zarzut niemożliwości świadczenia dotyczył zdaniem Pesy obiektywnej niemożliwości wykonania całości zamówienia w określonym terminie (w tym w szczególności uzyskanie stosownych zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnie z TSI). Takie zarzuty są coraz częściej przedmiotem odwołań do KIO, niemniej jednak w mojej ocenie są stawiane bez odpowiedniego uzasadnienia, a w wielu przypadkach niezasadnie. Nie można zapominać, że podniesiony przez Pesę zarzut niemożliwości świadczenia (art. 387 ust. 1 kc) dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej (lub przedmiotowej). Oznacza to, że stan ten cechuje obiektywna niewykonalność świadczenia przez kogokolwiek i która jest uzasadniona ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Stąd też uzasadnienie wydłużenia terminów dostawy pojazdów z uwagi na fakt, że do tej pory żaden z producentów krajowych nie dostarczył pojazdu zgodnego z wymogami TSI, nie oznacza, że nie ma na świecie podmiotu, który byłby w stanie takie pojazd dostarczyć.
Z mojego doświadczenia wynika, że procedura badania zgodności z TSI w okolicznościach danej sprawy może być podstawą wydłużenia terminu dostawy pojazdu, niemniej jednak nie w oparciu o zarzut niemożliwości świadczenia. W zakresie drugiego zarzutu to wskazać należy, że KIO kwestionowała często brak dostatecznie opisanego (z góry ustalonego) systemu wartościowania (np. punktacji) poszczególnych podkryteriów. Tutaj mieliśmy sytuację odmienną, gdyż w ocenie Pesy kryterium zostało z formalnego punktu widzenia opisane poprawnie (co przyznała w odwołaniu), ale sam system wartościowania – zdaniem odwołującego – podobnych rozwiązań funkcjonalno-użytkowych – był dyskryminujący. Trudno ocenić ten zarzut po analizie samego odwołania. Niewątpliwie ocena skuteczności tego zarzutu zależałaby od technicznego uzasadnienia, które w samym odwołaniu nie zostało dostatecznie wyeksponowane.
W ostatnich latach do różnego rodzaju odwołań przy przetargach taborowych dochodziło dość często. Jaka jest tego przyczyna? Jaką rolę odgrywa jakość przygotowania dokumentacji przetargowej przez zamawiającego?
Trudno określić taką przyczynę. Jako wieloletni doradca i pełnomocnik w postępowaniach przed KIO, uznałbym to raczej za pozytywny przejaw świadomości prawnej wykonawców jako uczestników przetargów. Celem bowiem środków ochrony prawnej (odwołań do KIO i skarg do sądu) jest przede wszystkim ochrona praw wykonawców przed niezgodnymi z prawem działaniami zamawiającego, ale także kontrola postępowania w sprawie zamówienia publicznego, połączona z eliminacją błędów jeszcze w toku tego postępowania. Stąd nie zawsze wnoszenie odwołań przy przetargach, nie tylko taborowych, należy uznawać za przejaw złej woli wykonawców. Wielu z nich działa na bardzo konkurencyjnych rynkach i skuteczne odwołania do KIO są często także okazją do zwiększenia szans na pozyskanie zamówienia.
Nie należy zapominać, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem nadal mocno sformalizowanym i niejednokrotnie błędy formalno-prawne w ofertach skutkują koniecznością odrzucenia nawet bardzo dobrych pod względem oczekiwań zamawiającego ofert. Moim zdaniem jakość dokumentacji przetargowej jest coraz lepsza, co nie oznacza, że nie zdarzają się błędy, które na etapie postępowań odwoławczych do KIO nie mogłyby zostać „skorygowane”.
Całą rozmowę, w tym o:
-
kryteriach pozacenowych przetargów,
-
inicjatywie dowodowej,
-
czasie koniecznym na badanie zgodności taboru z TSI
Przeczytasz na portalu Monitor
Zapraszamy na V Kongres Kolejowy, który odbędzie się 28 października 2015 roku w Katowicach. W tym roku wśród poruszanych tematów znajdzie się między innymi analiza polskiego rynku kolejowego oraz kwestia przygotowania inwestycji w infrastrukturze kolejowej.
Więcej informacji o Kongresie znajdziesz TUTAJ.
Zapisz się do newslettera:
